Carla Vicente, jurista
A Ação Judicial da Santa Casa da Misericórdia contra o Sporting de Braga-Futebol, Sad; a Sporting Bet e a IOE
Tudo começou quando a Santa Casa decidiu intentar uma ação judicial contra o Sporting Clube de Braga-Futebol, SAD; a Sportingbet e a IOE, requerendo, nomeadamente, a nulidade de um contrato de patrocínio desportivo, a condenação destas empresas à cessação da exploração de jogos de lotaria e apostas mútuas em Portugal e ao pagamento de uma indemnização. Por terem perdido a ação judicial – salvo quanto ao pedido de indemnização que foi considerado improcedente – estas duas empresas recorreram até ao Supremo Tribunal de Justiça (STJ).
Este tribunal decidiu colocar duas questões prejudiciais ao Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE), uma delas sobre o diploma que atribuíu à Santa Casa da Misericórdia, em regime de exclusividade, o registo de apostas e o pagamento de prémios nos jogos sociais do Estado, através dos canais de distribuição electrónica (internet, multibanco, telemóvel, telefone, televisão, etc), a saber:
– a República Portuguesa não informou a Comissão sobre as regras técnicas constantes do Decreto-Lei n.º 282/03, de 8 de novembro (…). Assim, estas regras [nomeadamente a disposição legal que atribui a exclusidade daquela atividade à Santa Casa] não devem ser aplicadas a prestadores de serviços em Portugal?
Um assunto apaixonante que mistura jogos de fortuna e azar, futebol e outro tema que vive em abandono jurídico, mas que me cativa há muito: a relevância jurídica das normas/regras técnicas.
Tentarei simplicar o tema, não referindo algumas especificidades legislativas que considero irrelevantes para a sua compreensão.
Acórdão do TJUE (20 de outubro de 2020)[1]
O TJUE decidiu: uma legislação nacional que prevê que a exploração exclusiva de determinados jogos de fortuna ou azar, atribuída a uma entidade pública para todo o território nacional, inclui a exploração efetuada na Internet, constitui uma regra técnica (…) cuja não comunicação à Comissão (…) torna essa legislação inoponível aos particulares.
É com base nesta interpretação do TJUE que o STJ ainda terá de decidir, a final, a ação judicial acima referenciada.
A Relevância Jurídica das Regras Técnicas
E perguntarão alguns: o que são regras técnicas? Porque têm de ser comunicadas à Comissão Europeia? A omissão da comunicação afeta a sua validade ou só a eficácia? Vamos ver.
a) Regras Técnicas[2]
Enquanto que as normas jurídicas são elaboradas pelo poder legislativo ou executivo, seja ao nível nacional, seja ao nível local, as normas técnicas, relativas sobretudo a especificações técnicas de produtos e serviços, são elaboradas por organismos independentes, que integram peritos com competência técnico-científica reconhecida na área. Veja-se o caso, ao nível internacional, das tão conhecidas normas ISO, criadas pela Organização Internacional de Normalização com o objetivo de melhorar a qualidade de produtos e serviços. Em Portugal, a atividade de normalização é coordenada pelo Instituto Português da Qualidade e temos assim normas técnicas nacionais, assim como outros países terão as suas. São normas de elaboração voluntária e não são de cumprimento obrigatório.
As normas técnicas – elaboradas por aqueles organismos – podem ser incluidas em legislação ou mesmo ser elaboradas, ab initio, pelo próprio legislador. Adquirem, assim valor jurídico e, por esta via, é-lhes atribuído carácter vinculativo. Neste caso, denominam-se regras técnicas.
Ora, se um Estado membro (EM) da União Europeia (UE) fosse livre de criar as suas próprias normas técnicas, para um determinado serviço ou produto – vamos pensar numa máquina de jogo de fortuna ou azar – isso impediria a livre circulação dos produtos. Com efeito, uma máquina produzida em França, de acordo com as regras técnicas francesas teria de ser alterada, para se conformar com as regras técnicas portuguesas e poder ser importada para Portugal. Isto constituiria uma restrição, um obstáculo à liberdade de circulação. E a liberdade circulação de mercadorias não pode ser inviabilizada porque é um dos pilares do mercado único europeu. O mesmo se diga da liberdade de circulação de serviços, de capitais e de pessoas, o que é relevante para o caso que nos ocupa.
b) Obrigação de Comunicação das Regras Técnicas à Comissão Europeia e o Caso em Apreço
E chegados aqui cumpre dizer que, para evitar que se criem obstáculos à liberdade de circulação através de regras técnicas nacionais, a UE criou um mecanismo que todos os EM devem observar:
– sempre que disposições legislativas, regulamentares ou administrativas (um projeto de lei ou de decreto-lei, por exemplo) contenham regras técnicas, as mesmas têm de ser notificadas à Comissão Europeia e são divulgadas junto de todos os outros EM. Estes, por seu turno, podem apresentar objeções ou propostas de alteração às quais o EM autor do projeto é obrigado a responder. Pretende-se que, no final, todos os potenciais obstáculos à livre circulação sejam eliminados[3].
E se este procedimento, criado em 1983, era inicialmente aplicável a produtos, foi depois ampliado aos serviços da sociedade de informação, ou seja, aos serviços prestados à distância por via eletrónica.
E é aqui que voltamos ao caso em apreço: o Estado Português não notificou o projeto do Decreto-Lei n.º 282/03, de 8 de novembro, que atribuíu à Santa Casa da Misericórdia, em regime de exclusividade, o registo de apostas e o pagamento de prémios nos jogos sociais do Estado, através dos canais de distribuição electrónica. O TJUE considerou que o deveria ter feito porque o diploma contém a proibição de prestação destes serviços por outros operadores económicos, logo, é uma limitação à liberdade de prestação de serviços.
c) Consequência da Omissão de Notificação de Regras Técnicas
Chegamos agora à parte mais interessante, ou seja, a consequência da falta de notificação de uma regra técnica à Comissão Europeia:
– os tribunais são obrigados a recusar a aplicação dessa regra técnica e
– não podem condenar o particular que venha acusado da violação dessa regra técnica.
Ou seja, a falta de notificação não afeta a validade do diploma que não foi notificado e contém a regra técnica, afeta sim a sua eficácia contra particulares[4].
Ainda assim, e para evitar ser objeto de um processo por incumprimento do direito comunitário, o EM deve elaborar nova legislação e notificar à Comissão Europeia, ainda em projeto, por forma a ser submetida a apreciação dos outros EM e da própria Comissão.
Quanto às consequências na ação judicial em curso no STJ, acima mencionada, teremos de aguardar pela decisão.
Deve-se ter em atenção que os factos em julgamento são anteriores à legalização do jogo online por via do Decreto-Lei n.º 66/2015 de 29 de abril. Fica ainda a nota de que este diploma observou devidamente o procedimento comunitário de notificação à Comissão Europeia[5].
Doravante, mais atentos sobre esta temática, ficarão decerto surpreendidos com a quantidade de disposições legislativas, regulamentares ou administrativas nacionais, que contêm regras técnicas e não observaram o procedimento de notificação à Comissão Europeia e que, por isso mesmo, não podem ser invocados em juízo contra particulares incumpridores…
[1] Proc. C-275/19, consultável em http://curia.europa.eu
[2] Regra técnica: “a especificação técnica, outra exigência ou uma regra relativa aos serviços, incluindo as disposições administrativas que lhes são aplicáveis e cujo cumprimento seja obrigatório de jure ou de facto, para a comercialização, a utilização, a prestação de serviços ou o estabelecimento de um operador de serviços, assim como, qualquer disposição legal, regulamentar ou administrativa que proíba o fabrico, a importação, a comercialização ou a utilização de um produto ou a prestação ou utilização de um serviço ou o estabelecimento de um prestador de serviços”; especificação técnica: As características exigidas a um produto, tais como os níveis de qualidade, ou de propriedade de utilização, o desempenho, a segurança ou as dimensões, incluindo os requisitos que lhe são aplicáveis no que respeita à denominação de venda, à terminologia, aos símbolos, aos ensaios e respetivos métodos, à embalagem, à marcação e à rotulagem, bem como aos procedimentos de avaliação da conformidade (cfr. artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 30/2020, de 29 de junho, que transpôs a Diretiva (UE) n.º 2015/1535, de 9 de setembro, que atualmente regulamenta esta matéria).
[3] Tudo se processa na base de dados TRIS: https://ec.europa.eu/growth/tools-databases/tris/en/
[4] Note-se que, em consonância com o afirmado, o TJUE, por acórdão de 8 de Setembro de 2009, no Proc. 42/07, decidiu que o artigo 49.° CE não se opõe à legislação de um Estado‑Membro, como a que está em causa no processo principal [o tal Decreto‑Lei n.° 282/2003, de 8 de novembro], que proíbe que operadores como a Bwin International Ltd, com sede noutros Estados‑Membros, onde prestam legalmente serviços análogos, ofereçam jogos de fortuna ou azar na Internet, no território do referido Estado‑Membro (…) a restrição em causa no processo principal pode, à luz das particularidades relacionadas com a oferta de jogos de fortuna ou azar na Internet, ser considerada justificada pelo objetivo de combate à fraude e à criminalidade. Neste processo (Liga Portuguesa de Futebol Profissional, a Bwin International Ltd, contra o Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa), apreciava-se a viabilidade, do ponto de vista substancial, do monopólio concedido à Santa Casa. À data, o tribunal nacional não invocou a existência de regras técnicas naquele diploma e sua notificação e o TJUE, contrariamente ao defendido pelo Advogado-Geral, não se pronunciou.
[5] Conforme se constata no preâmbulo deste diploma, e de acordo com o legalmente prescrito, atualmente, no artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 30/2020, de 29 de junho: a adoção de regras técnicas pela legislação nacional deve fazer referência à Diretiva (UE) n.º 2015/1535, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 9 de setembro de 2015.
